Nell` ”Opinion Berne-compatible reconciliation of hyperlinking and the communication to the public right on the internet” la ALAI pone ancora degli interrogativi sul concetto di “nuovo pubblico” nell`hyperlinking di contenuti non autorizzati.

Fin dal primo documento in materia del 2014 (“OPINION: Proposed to THE EXECUTIVE COMMITTEE and adopted at its meeting, 17 SEPTEMBER 2014* on the criterion “New Public”, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available andcommunication to the public”) aveva sollevato dubbi e criticita` in merito al concetto di “nuovo pubblico” espresso nel caso Svensson:

“In conclusion, the application of the “new public” criterion in the Svensson decision is

contrary to

– Articles 11(1)(ii), 11bis(1), 11ter(1)(ii), 14(1) and 14bis(1) of the Berne Convention

– Article 8 of the WCT

– Articles 2, 10, 14 and 15 of the WPPT

– Article 3 of the EU Information Society Directive

– previous CJEU decisions and

– interpretation rules of Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of

Treaties.

The Svensson decision is also based on the misinterpretation of the old (1978) Guide to the Berne Convention.”

Il concetto di “nuovo pubblico” , quale elemento in presenza del quale vi era il divieto di linking, veniva ritenuto contrario alle disposizioni di legge sopra elencate, ritenendo di fatto non corretta la stessa interpretazione del giudice comunitario.

 Nell`Opinion sull`hyperlinking dello scorso settembre l`ALAI sostiene che solo una soluzione caso per caso possa in effetti funzionare nella valutazione dell`hyperlinking, essendo lo stesso soggetto a varie realta` ed usi sfaccettati. Trattare tutte le differenti situazioni con lo stesso criterio sarebbe come negare la diversita` delle fattispecie giuridiche.  Ritiene pero` realistico trovare soluzioni giuridiche univoche che non vadano contro i trattati internazionali in materia, gia` esistenti.

Nel tentativo di indicare criteri comuni, ALAI conferma la propria opinione secondo la quale i deep links ed i framing links, comunicando direttamente al pubblico il materiale tutelato, in assenza di limitazione al diritto o eccezione, sarebbero attivita` sempre soggette ad autorizzazione.

In caso di hyperlinking il contenuto tutelato e` accessibile al pubblico in modo e nel luogo definito da colui che effettua il link, senza l`intermediazione della home page dove e` originariamente pubblicato. In questo caso l`hyprlinking sarebbe sempre vietato, salva espressa autorizzazione del titolare del diritto.

In caso di link ad una homepage non ci sarebbe invece la comunicazione ad un nuovo pubblico, essendoci la mediazione della pagina inziale in cui il contenuto e` originariamente inserito.

ALAI riconosce che possano sussistere eccezioni alla regola della necessita` della autorizazzione del titolare del diritto, gia contemplate dalla Convenzione di Berna.

Conclusioni:

In considerazione delle Opinioni della ALAI sopra riportate, si puo` concludere :

  • I`hyperlinking e` sempre lecito se si effettua tramite l`homepage;
  • e` lecito se e` espressamente autorizzato dal titolare del diritto;
  • l linking sempre leciti se autorizzati mediante disposizioni espresse di legge, come nei seguenti casi: le direttive comunitarie in materia, art. 10bis (1) della Convenzione di Berna, e art. 5(3)(c) della Direttiva InfoSoc.

Tuttavia la pubblicita` sta assumendo sempre piu` importanza economica, consistendo spesso nell`unica fonte di reddito delle iniziative commerciali sul web, un hyperlinking libero (ad esempio in caso di link alla homepage o in presenza di limitazioni del diritto ex lege) non sempre viene accettato dal titolare a fronte di un aumento notevole di guadagno da parte del sito ospitante.

E` anche verosimile che l`attivita` di hyperlinking su siti molto cliccati possa essere venduta (come succede in Germania per legge “Paragrato 87 – Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz”).